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Del “matrimonio igualitario” a la ley de “identidad de género”

Fernando García ha enviado la siguiente colaboración:

Las consecuencias fiscales de la liberalización sexual.

I. Antecedentes: problemas no solucionados del matrimonio igualitario (Ley 26.618).

 Como parte del enfrentamiento que el gobierno mantuvo en su momento con la Iglesia Católica se propició la sanción de la Ley Nº 26.618 (22/7/2010) que introdujo significativas modificaciones en materia de matrimonio civil. Se permitió así que los matrimonios se celebraran tanto entre personas de distinto como del mismo sexo (éste último denominado “matrimonio igualitario”) y en consecuencia se dispuso la sustitución, en distintos artículos del Código Civil, de los términos “marido”, “mujer” y de toda otra norma que se refiriera directa o indirectamente al sexo de los contrayentes.

En una Cláusula Complementaria, el Art. 42 de la citada ley, se aclaró que la sociedad conyugal se originaba en matrimonios constituidos por dos personas (ni mas ni menos, y sólo personas) del mismo o de distinto sexo, y que a todos los efectos legales (y no solo civiles o matrimoniales) tienen los mismos derechos y obligaciones.

Desaparecen así las diferencias entre marido y mujer a efectos contractuales: los bienes propios siguen siendo propios y los gananciales siguen siendo gananciales que a tal efecto se atribuyen por partes iguales a los cónyuges.

Dado que el régimen de atribución impositiva de los bienes gananciales a los maridos dispuesto en la LIG quedó tácitamente derogado, con fecha 28/04/2011 se publicó en el Boletín Oficial la Circular 8/2011 (AFIP) que “legisla” sobre el modo de determinación del IG y IBP con motivo de la Ley citada.

Esa Circular exterioriza una opinión interna (supuestamente aclaratoria), y no es formalmente “interpretativa” ni vinculante para los contribuyentes. Tampoco es una resolución apelable en los términos del art. 8 del Dec. 618 (que son las resoluciones interpretativas que quedan firmes si no son apeladas luego de su publicación).

De hecho, la publicación de la Circular dentro de los “Avisos Oficiales” y no dentro de la parte de legislación del Boletín Oficial, así como la falta de invocación expresa de las facultades del interpretación de la AFIP permiten confirmar la presunción expuesta.

Con el objeto de subsanar formalmente estas irregularidades, esta disposición fue incluida en el nonato proyecto de reforma fiscal conocido como “Antievasión III” manteniéndose el suspenso sobre el final del tema.

 

La opinión fiscal pretendidamente aclaratoria.

En lo que aquí interesa, el fisco interpretó que correspondía seguir los siguientes criterios: “a) Impuesto a las ganancias: Corresponde atribuir a cada cónyuge las ganancias provenientes de:….4. Bienes gananciales adquiridos con beneficios provenientes de cualquiera de los supuestos indicados en los puntos 2) y 3) precedentes, en la proporción en que cada cónyuge hubiere contribuido a dicha adquisición.”

 “b) Impuesto sobre los bienes personales: corresponde atribuir a cada cónyuge:…3. Los bienes gananciales adquiridos con beneficios provenientes de los bienes indicados en los puntos anteriores, en la proporción en que hubiere contribuido a su adquisición.”

 Nuestra opinión.

Ninguna norma del ordenamiento impositivo dispone nada semejante a lo dispuesto en la Circular, y ante el eventual vacío a efectos fiscales corresponde remitirse a las normas del derecho común (en la especie el art. 1315 del CCiv.) donde los bienes y rentas gananciales se asignan de manera diferente a la expresada en la norma.

La interpretación de la Circular de asignar proporcionalmente a la contribución de cada cónyuge deviene no sólo potencialmente conflictiva sino también virtualmente inaplicable: por ejemplo, si ambos contrayentes aportaron bienes y rentas a la sociedad conyugal, no existe una fórmula sencilla de demostrar el origen y aplicación de los fondos (¿se consideran los ingresos gravados, no gravados y exentos?, ¿los fondos del propio ejercicio, los de los años no prescritos o todos?) o, por ejemplo, si el prorrateo debe hacerse en moneda corriente o constante.

En efecto, dado que los ingresos financian consumos e inversiones, técnicamente el EOAF debería realizarse en forma plurianual, acumulativa, y en moneda constante: por ejemplo, si se adquiere un bien con fondos de uno de los cónyuges y con una importante deuda que cancela a lo largo del tiempo el otro cónyuge, debería modificarse anualmente la proporción de la propiedad de los bienes.

Las consideraciones expuestas respecto de la LIG son extensivas al Impuesto sobre los Bienes Personales por lo que la “aclaración” (no interpretativa) reglamentaria de atribuir la propiedad de los bienes gananciales en función de la proporción con que hubieran concurrido los cónyuges a su adquisición carece de sustento legal.

II. La nueva ley 26.743 de “identidad de genero”.

Tanto para los solteros como para los casados, ahora el sexo declarado puede modificarse libremente: con fecha 23/5/12 fue promulgada la Ley 26.743 denominada de “identidad de género” (signifique esto lo que signifique). De acuerdo al art. 2do. de la ley: “Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. ….” Lo expuesto no parece ser claro ni tampoco relevante, pero la consecuencia es que “toda persona podrá solicitar la rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida”

La primera vez que una persona cambia de sexo, basta con presentarse ante el ReNaPer manifestando encontrarse amparada por la presente ley y obtendrá un nuevo DNI conservando el número original. Las posteriores modificaciones de sexo deben realizarse con autorización judicial.

El cambio de sexo es secreto y respecto de los niños, niñas y adolescentes, se utilizará un sistema que combine las iniciales del nombre, el apellido completo, día y año de nacimiento y número de documento.

A efectos legales, ahora es más relevante el número de DNI sobre el nombre de pila o apariencia de la persona. En otros términos, el sexo deja de ser un atributo de la personalidad para ser una definición contenida en el documento, independientemente del nombre, la apariencia y los modales (que incluyen de acuerdo a la ley, el modo de hablar). Los indocumentados o extranjeros que no hubieran tramitado el DNI parecen haber quedado en una especie de limbo (asexuado).

Es posible que esta ley tenga fines mas demagógicos que efectivos: un reciente pedido de licencia por maternidad por parte de las dos mujeres policía integrantes de un matrimonio en la Provincia de Córdoba fue rechazado en primera instancia y se está discutiendo la solicitud de un recluso que cambio de sexo y luego solicitó ser internado en una cárcel de mujeres.

Por su parte se mantienen algunas contradicciones previas: mientras se induce a no requerir ni declarar cuestiones vinculadas a la sexualidad susceptibles de generar potenciales riesgos en el caso de donantes de sangre por considerarse a esas preguntas como discriminatorias, el Ministerio de Trabajo dictó la resolución la Resolución 331/2013 que dispone beneficios previsionales especiales para las personas travestis y transexuales suponiendo que debido a su pobreza relativa, bajo nivel de instrucción y de formación para el empleo esas condiciones los obligan a ejercer la prostitución como medio de subsistencia.

Las consecuencias económicas y fiscales de la nueva Ley.

En lo que aquí interesa, con la nueva ley “La rectificación registral no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio registral, ni las provenientes de las relaciones propias del derecho de familia en todos sus órdenes y grados, las que se mantendrán inmodificables, incluida la adopción.” (Art. 7º Ley).

No obstante lo expuesto, existen costos implícitos: los cambios de sexo que requieran tratamientos médicos en primera instancia deberán ser soportados por las obras sociales y organismos respectivos, lo que significa, en los hechos trasladar esas erogaciones al resto de la comunidad. Otros costos, vinculados a la seguridad social como los de licencia por maternidad para mujeres que no están embarazadas posiblemente se corregirán gradualmente.

Por su parte, algunos hombres se sentirán inducidos a modificar el sexo declarado en el DNI – al menos transitoriamente – a los 60 años para jubilarse como mujeres (se recuerda que para retornar al sexo anterior el nuevo cambio requiere aprobación judicial). En ese caso, ganarán 5 años de haberes jubilatorios y posiblemente atenúen la erosión del poder adquisitivo de los promedios que se consideran para el haber previsional.

Respecto de las prestaciones previsionales que se otorgan a travestis y homosexuales, es posible que la Resolución del Ministerio de Trabajo induzca a declaraciones inexactas por parte de los trabajadores informales ordinarios con el propósito de acceder al reconocimiento jubilatorio que se concede a quienes declaran ejercer la prostitución.

Sin abrir opinión sobre la calidad de las leyes comentadas, parece haber quedado en el olvido el art. 19 de la CN en el sentido que las acciones privadas están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Antes bien, parece que actual tendencia es a publicitarlas y divulgarlas, y por que no, sacar ventajas económicas de ellas.

 

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Rentas de 4ª categoría: erosión de la base imponible?

Algunos fallos recientes pueden llegar a ahuecar la base imponible del tributo, según se verá.
Hace más de 60 años que el objeto del impuesto a las ganancias y las rentas de 4ª categoría mantienen una redacción similar y siempre fue aceptado que las ganancias del trabajo estaban alcanzadas, con la excepción de las indemnización por despido rubro antigüedad que se beneficiaban con una exención.
Luego del fallo Dowd de Gardey se interpretó por primera vez que las indemnizaciones agravadas (en el caso por matrimonio) tenían la misma naturaleza de la indemnización por despido y, por tanto, se encuentran comprendidas en la exención, esto se hizo luego extensivo a otras indemnizaciones como la agravada por casamiento y últimamente a la de los despidos de delegados sindicales. Además también se ha ampliado el alcance hasta comprender los regímenes de retiro voluntario y otras interrupciones del contrato de trabajo por acuerdo entre partes.
En materia de jubilaciones existen diversos fallos, especialmente de las algunas salas de la Cámara de Seguridad Social, que consideran que gravarlas con impuesto a las ganancias agravia ciertos principios constitucionales, lo cual aquí no se analizará.
Es sabido que los sistemas jubilatorios en todo el mundo funcionan total o parcialmente financiados por sus “beneficiarios”, los que deducen de su impuesto personal a la renta los aportes que realizan a los mismos por lo que, más allá de toda otra consideración, es justo que cuando los reciban de vuelta, vía jubilación, estén gravados con el mismo impuesto que contribuyeron a disminuir en su momento.

 

Posted by on noviembre 16, 2011 in impuesto a las ganancias

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