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La atribución de los bienes gananciales

La atribución de los bienes gananciales

Por Luis Omar Fernández

Como es de público conocimiento, el dictado de la ley 26618[1] modificó el régimen del matrimonio civil, ya que al dejar de lado toda referencia al marido o a la mujer, volvió inaplicables algunas normas de los impuestos a las ganancias y sobre  los bienes personales.

Como antes se publicara[2] en el primero de ellos, el artículo afectado era el número 30 mientras que en el segundo, la norma incidida era el artículo 18 que tenía un texto similar al mencionado precedentemente. También se dijo la única solución posible era una modificación de ambas  normas que, a tenor del principio de legalidad, sólo podía efectuarse mediante ley. Así las cosas, en forma sorprendente, aparece en el Boletín Oficial una Circular[3] que pretende remediar la cuestión.

A riesgo de reiteración y para poder analizar la novedad, se describirán brevemente la situación anterior al dictado de la ley 26618 y las principales dificultades que esta ultima plantea para la aplicación del tributo.

El artículo 29 de la ley de impuesto a las ganancias dispone que corresponde atribuir a cada cónyuge las ganancias provenientes de: a) actividades personales (profesión, oficio, empleo, comercio o industria); b) bienes propios; c) bienes adquiridos con el producto del ejercicio de su profesión, oficio, empleo, comercio o industria. Por su por su parte el artículo 30, en lo que aquí interesa, establece que corresponde atribuir totalmente al marido los beneficios de los bienes gananciales, excepto: que se trate de bienes adquiridos por la mujer en las condiciones señaladas en el inciso c) del artículo anterior, siendo esta última parte la que, a tenor de la Circular que se  analiza, ha perdido “virtualidad jurídica”.

Es conocida la propia posición sobre el tema[4] en el sentido de que las ganancias comprendidas en el inciso c) del artículo 30 no son ningunas de las provenientes de actividades personales de los cónyuges y que, para identificarlas, se deben expurgar éstas de la lista de gananciales del Código Civil[5] para, por exclusión, poder determinar el contenido de la norma impositiva.

Entonces, los bienes gananciales comprendidos el inciso c) del artículo 30, serían:

a)      Los adquiridos por hecho fortuito, como lotería, juego, apuestas, etcétera, excepto que el dinero invertido en la adquisición fuera un bien propio.

b)      Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los propios de cada uno de los cónyuges, percibidos durante el matrimonio, o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad, que no se hubieran originado en  actividades personales

c)       Lo que recibiere alguno de los cónyuges, por el usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio.

d)      Las mejoras que durante el matrimonio hayan dado más valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges.

e)      Lo que se hubiere gastado en la redención de servidumbres, o en cualquier otro objeto de que sólo uno de los cónyuges hubiera obtenido ventajas.

Como se observa, en todos los casos se trata de bienes no adquiridos mediante profesión, oficio, empleo, comercio o industria de los cónyuges porque, verbi gratia, en el caso de los mencionados en c), no lo es el ser padre o madre.

La Circular que se comenta, luego de hacer referencia a la situación fáctica antes comentada, cita como basamento de lo que después enunciará, al artículo 28 de la ley del tributo que dispone que las normas “…del Código Civil sobre carácter ganancial de los beneficios de los cónyuges no rigen a los fines del impuesto a las ganancias…” y crea un régimen específico en los artículos siguientes. Como es obvio, esta afirmación no es aplicable fuera del texto de la ley, por lo que no puede servir de justificación a la suplantación de un artículo de la misma por una mera Circular de la autoridad de aplicación que, como es sabido, no tiene más valor que el de una instrucción a sus empleados, careciendo de todo efecto vinculante para los contribuyentes.

La Circular pretende, de modo impropio, solucionar la cuestión interpretando que los gananciales originados en bienes propios o adquiridos con el producido del ejercicio  de la profesión, oficio, empleo, comercio o industria deben ser atribuidos “en la proporción en que cada cónyuge hubiere contribuido a dicha adquisición”.

Esta interpretación, además de no emanar  del medio jurídico adecuado, es contraria a la letra de la ley pues las ganancias de los bienes propios, nunca estuvieron comprendidas en el inciso c) del artículo 29 y sobre la atribución de ellas no ha habido dudas: siempre lo fueron al titular de dichos bienes por así disponerlo el primer párrafo del artículo que establece: “ corresponde atribuir a cada cónyuge las ganancias provenientes de:…”.

Además de lo anterior, la Circular crea un concepto nuevo como elemento de atribución de estas rentas, cual es  la proporción en que cada cónyuge hubiere contribuido a la adquisición de las ganancias.

Al respecto cabe preguntarse sobre la naturaleza de esa contribución, ¿tal vez será aportando el bien a una actividad? o ¿explotándolo? O ¿entregándolo al cónyuge para que lo explote? o de qué otro modo?.

Como es frecuente que ocurra, estos “ parches” con los que se pretenden solucionar problemas puntuales rápidamente, sin profundizar en la naturaleza de los cuestiones involucradas realizando los estudios pertinentes, además de no conseguir su objetivo, producen nuevas incógnitas que antes no existían, a saber:

A)     Si en la explotación en un bien ganancial cuya utilidad debe ser declarada por uno de los cónyuges, por constituir para él una actividad personal, colabora el otro cónyuge, el artículo 88 inciso d) impide deducir remuneración alguna para este último; entonces, pese a ello y a tenor de lo dispuesto por la Circular, ¿parte de la ganancia podría declararla el otro cónyuge, no a titulo de remuneración o sueldo sino al de colaborador que ha contribuido a su adquisición?

B)      El artículo 32 de la ley sólo acepta la sociedad entre cónyuges cuando el capital de la misma este integrado por aportes de bienes cuya titularidad le corresponda a los mismos. Con el nuevo criterio de “contribución” a la adquisición de ganancias ¿se podría adjudicar parte de la ganancia de la sociedad al cónyuge que no aporta bienes, a título de haber contribuido a la obtención de la misma?

C)      En el caso de una sociedad, por ejemplo de hecho, entre cónyuges que hubieren afectado igual cantidad de bienes a la misma y repartieran las utilidades en proporción a ellos ¿es válido a tenor de la Circular cambiar esa proporción y reemplazarla por la proporción “en que cada cónyuge hubiere contribuido” a la adquisición de las rentas?

Similares consideraciones se pueden realizar respecto del impuesto sobre los bienes personales; si bien este tributo tiene un hecho imponible instantáneo, estático, surge la misma duda respecto a quién debe declarar los bienes adquiridos con beneficio provenientes de bienes propios o “..gananciales adquiridos con el producto del ejercicio la profesión, oficio, empleo, comercio e industria”, cuando deba aplicarse la disposición que habla de tomar en cuenta “ la proporción en que hubiere contribuido a su adquisición” cada cónyuge; los problemas son simétricos a los antes comentados en el impuesto a las ganancias.

Pero aquí puede hacerse una consideración adicional (otra duda que habrá de abordarse) cual es la situación de los bienes adquiridos en ejercicios anteriores y a los que puede aplicárseles también este concepto de “contribución a la adquisición”, en especial porque la Circular no menciona fecha vigencia alguna, ¿será válido cambiar la declaración patrimonial aplicando respecto de todos los bienes gananciales el concepto de “contribución a su adquisición” no interesando el momento en que ellos se incorporaron al patrimonio de los cónyuges?

En el impuesto a las ganancias cabe plantearse un interrogante similar, pero la gran diferencia es que si se cambia la atribución de los bienes adquiridos en ejercicios anteriores, ello solamente afectará la exposición de los mismos, mientras en que en bienes personales se puede ver afectada la cuantía del tributo.

En conclusión, esta Circular muestra con claridad la urgencia de una modificación de la ley; respecto de las esperanzas de que ello ocurra con rapidez se debe ser muy prudente, habida cuenta de la suerte que ha corrido la ley que debería haber modificado el artículo 23 de deducciones personales cuya actual aplicación se sustenta en una simple Resolución de AFIP.


[1] B.O. 15/10/2010.

[2] FERNÁNDEZ, Luis Omar: Las modificaciones a la legislación civil y los impuestos, Doctrina Tributaria ERREPAR agosto 2010.

[3] Circular 8/2011, B.O. 28/04/2011.

[4] FERNANDEZ, Luis Omar: “Impuesto a las ganancias, teoría, técnica y práctica”, Editorial La Ley, 2ª edición, p. 185.

[5] Este procedimiento también es el que se emplean Carlos Guiliani Fonrouge y Susana Navarrine, desde la primera edición de “Impuesto a las ganancias”, Editorial Depalma, 1976 (ver p. 325) y ha sido mantenido sin  cambios hasta la fecha, como puede verse en la 4ª edición de la obra, ampliada y actualizada por Susana Navarrine y Rubén Asorey, Editorial Lexis Nexis 2007 (ver p. 379).

 

2 responses to “La atribución de los bienes gananciales

  1. Valentin Garcia Portela

    diciembre 19, 2013 at 5:05 pm

    Matrimonio con un único perceptor de pensión, el marido.
    La esposa con una discapacidad reconocida de GRADO III, ¿La Ley la asigna el 50 % de dicha pensión?.

    Les agradecería algún comentario al caso
    Gracias Valentin

     
  2. Luis Omar Fernández

    diciembre 19, 2013 at 5:46 pm

    La renta la debe declarar el marido, que es quien la percibe.

     

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